Desde la anterior Reforma Laboral del 2022, el legislador ha querido poner más difícil la contratación temporal, debido a la desaparición de los contratos de obra y servició, así como la dificultad de alegar las causas temporales en los contratos de circunstancias de la producción.
Es por ello que desde entonces las empresas optan por hacer contratos en modalidad fija discontinua, además el articulo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores relativo a los contratos temporales por circunstancias imprevisibles hace referencia a la “prohibición” de realizar esta modalidad de contratación temporal si las causas responden a los supuestos de la modalidad fija discontinua contemplados el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores.
Una de las principales cuestiones que puede plantear confusión de esta modalidad es como se tiene que realizar el llamamiento de un trabajador que este contratado en modalidad fija discontinua.
El articulo 16 en su apartado 3 deja en manos de la negociación colectiva la regulación de cómo se tiene que realizar el llamamiento, ya que solo establece que se tendrá que dejar constancia por escrito la notificación a la persona que se tenga que incorporar y realizar el llamamiento con una antelación adecuada.
Es por ello que siempre nos tendremos que fijar en el convenio colectivo de aplicación, ya que en él se tendría que establecer la forma y la antelación con que se tiene que realizar el llamamiento.
La Audiencia Nacional en su sentencia 162/2022 analiza el concepto de antelación adecuada, estableciendo que un previsto de 48 horas como norma general, no es contrario ni a la legislación interna ya que se ha negociado en el marco de un convenio colectivo, ni contrario a la directiva europea 2019 / 1152.
La Audiencia también analiza en esta sentencia la posibilidad de realizar un llamamiento en un plazo inferior a 48 horas en casos excepcionales, la audiencia dicto que este previsto no se ajusta a la legalidad y que en los casos excepcionales sorpresivos no deben de cubrirse mediante la modalidad de contratación fija discontinua.
La sentencia de la Audiencia Nacional también analiza la forma en que se realiza el llamamiento, la audiencia no ve ilícito la redacción del convenio colectivo de empresa analizado, ya que en él se hace referencia como medio valido la realización del llamamiento vía WhatsApp, ya que se ajusta al redactado del artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Otro aspecto controvertido es como tiene que proceder la empresa ante un trabajador/a que hace omisión a su deber de reincorporación tras un llamamiento, ya que las empresas se les genera la duda de si la contestación y la no personación al centro de trabajo supone una baja voluntaria o un despido disciplinario por faltas de asistencia.
La realidad es que la legislación no establece una conclusión clara al respecto, por lo que algunos convenios ya se han empezado a regular específicamente como causa de dimisión / baja voluntaria la no respuesta a un llamamiento.
Pero la realidad es que muy pocos convenios así lo regulan, por lo que en varios casos son temas que acaban en los juzgados de lo social, y en estos los pronunciamientos son dispares ya que algunos aceptan la dimisión como válida en el caso de la no contestación y otros lo rechazan pronunciándose en favor del despido disciplinario.
A destacar la sentencia del TSJ de Catalunya de 25 de Julio de 2022, que establece que es necesario una voluntad incontestable sin dar lugar a dudas, mediante signos escritos o verbales que directamente expliciten la voluntad del trabajador de terminar su vínculo laboral con la empresa. Con lo que concluye que no cabe proceder a tramitar la baja en seguridad social como dimisión en los casos que no exista esta voluntad expresa.
La diferencia entre tramitar la baja en seguridad social como un despido disciplinario o por dimisión es importante, ya que en la primera se tiene que acreditar por regla general 3 ausencias en lugar de trabajo, haciendo constar en la carta de despido que dicha conducta es una falta muy grave, además genera derechos salariales y de cotización.
En el caso de la dimisión la empresa no tiene ninguna obligación de salarios ni de cotización, ya que tendrá que dar de alta y tendrá que tramitar la baja como voluntaria al trabajador/a el día en que se tiene que incorporar a su puesto de trabajo que conste en la solicitud del llamamiento y solicitar vía CASIA a través de Seguridad Social el código de inactividad de baja Z, relativo a estos casos para que dicho día no genere ni salarios ni cotizaciones.
Este movimiento es necesario, ya que el trabajador se encuentra de baja en seguridad social con el código 94 relativo al cese de actividad de los fijos discontinuos, con lo que hay que cambiar de código de baja en Seguridad Social.